陈兴良车浩桑本谦（陈兴良车浩桑本谦）

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编者按：近日，广西一男子强奸10岁女童致死二审改判死缓一案引起了广泛关注。二审判决书显示，法院改判的主要依据在于被告人存在自首情节。这不禁让人回想起十年前同样因二审改判而引发了激烈讨论的李昌奎案。同李案一样，此案二审判决结果的出现在引发热议之余，再次把大众的目光引向了司法实践中长久以来的一个相对模糊的地带：自首到底在死缓改判中扮演着什么样的角色？

具体而言，本案的二审判决书在改判时认为原一审判决认定该案被告人杨某“犯罪事实清楚，证据确实充分、定罪准确，适用法律正确”，这是否意味着二审法院同一审法院一样认定被告人杨某存在手段特别残忍的从重情节？当自首情节与从重情节并存时，在死刑裁量上又该如何进行具体权衡和选择？

或许李昌奎案所引发的激烈讨论对于本案仍具有积极的借鉴意义。2013年北京大学法学院陈兴良教授的《死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角》（载《法学》2013年第2期，第43页）、2011年北京大学法学院车浩教授的《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》（载《法学》2011年第8期，第35页）和2012年山东大学法学院桑本谦教授的《“标杆”？还是“警示牌”？—— 解读云南省高院改判李昌奎案引发的舆论风暴》（载《刑事法判解》2012年第12卷，第179页）对李昌奎案中所涉及的上述两个具体问题作出了精彩的论述和独到的分析，对我们重新审视广西奸杀幼女案也十分具有启发意义。

【广西杨光毅案简介（百香果女孩案）】2018年10月4日中午，杨晓燕返家途中被同村29岁男子杨某施暴（企图强奸），被杨某因其反抗而用手掐脖致昏迷，随后被装入蛇皮口袋带入某山岭。杨晓燕醒后被杨某用刀刺伤双眼及颈部，杨某随后对其进行奸淫，拿走其32元钱，并将其装入蛇皮袋，通过滚、搬等方式带下山岭，至一水坑中浸泡，后将其抛弃在一处山坡。经鉴定，杨晓燕的死因系由于被他人强暴伤害过程中，血液直接流入气管、支气管窒息而死亡。2019年7月12日，一审法院判处杨某犯强奸罪，处死刑，剥夺政治权利终身，责令退赔32元给杨晓燕的母亲陈礼言。此后杨某不服判决提出上诉。2020年3月25日，二审法院广西壮族自治区高级人民法院改判杨某犯强奸罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并对杨某限制减刑。二审法院认为，杨某父亲规劝陪同杨某到公安机关投案，投案后如实供诉犯罪事实，属自首，杨某的自首行为对案件侦破起至关重要的作用，依法对杨某判处死刑，可不立即执行，并限制减刑。

【李昌奎案简介】2009年5月16日，云南巧家县村民李昌奎奸杀19岁少女王家飞后又摔死3岁儿童王家红，2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日云南省高级人民法院认为李昌奎具备自首情节，以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚改判李昌奎死刑缓期二年执行。2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭再审此案，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。2011年9月29日，经最高人民法院核准，李昌奎在云南省昭通市被依法执行死刑。

1.“手段特别残忍”如何认定

对于李昌奎案中“手段特别残忍”的认定，车浩教授提出：

1.“手段残忍”的法理内涵：对善良风俗和人类恻隐心的挑战

同样的死亡后果，为何在杀人手段残忍时考虑从重处罚？本文认为，以特别残忍手段杀人，与以一般的、非残忍手段（如下毒、开枪）杀人相比，在同样侵害了被害人的生命权之外，又多出了对于善良风俗和底线伦理的严重侵犯，以及对于作为“仁之端”的人类恻隐心的极端挑战。

手段残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反（规范违反说）；手段残忍并不必然造成更大的危害后果（结果无价值），但是却足以反映出与一般的杀人手段相比，该手段本身的反伦理、反道德性更加严重（行为无价值）。这就是立法者在故意伤害罪中对于以特别残忍手段致人重伤者提升法定刑，同时对于以特别残忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。

2.“手段残忍”的判断基准：社会一般观念

如何判断手段是否特别残忍？既然手段的残忍性是对善良风俗的侵害，而善良风俗又来自于社会的一般道德观念，那么手段是否“残忍”，就必须基于社会的一般道德观念，站在社会一般人的立场加以判断。这就涉及到“手段残忍”的规范性特征。在构成要件要素种类上，有记述的构成要件要素与规范的构成要件要素之分。前者主要由记述或者描述性概念所表达，案件事实是否符合这些要素的判断，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论；后者则是由价值关系的概念或评价概念所表达，法官对此必须“以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实”。《刑法》234条故意伤害罪重伤条款和第49条老年人免死条款中的“特别残忍手段”，就是这样一种规范要素。它与第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”一样，必须“由法官通过补充价值的判断途径才可以予以确定”。这里所谓的“补充价值的判断途径”，不是由法官根据自己个人的价值观进行补充，而是要根据社会的一般观念进行判断。正如日本学者内田文昭指出的，“规范的构成要件要素的确定，虽然在终局上由裁判官判断，但不可忽视的是，裁判官应当将证人、鉴定人等的判断作为资料，代表一般市民对之进行‘确认’，决不是通过裁判官自己的恣意判断来‘创设’它。”由此可见，尽管这种规范性判断需要一个主观的评价，因而给予法官较大的自由空间，但是，立法者不允许法官进行完全个性化的评价，而只能从法官所处社会的一般社会伦理观念出发来评价。因此，在具体的个案中考虑杀人手段是否属于特别残忍时，法官不是根据自己的个人观念进行判断，而应该根据社会的一般观念进行判断。

进一步追问的话，法官应该如何将自己设想成为社会一般人，进而把握到所谓“社会一般观念”？这就要求法官应该善于观察社会，“通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念”。案件产生的社会影响不是虚无缥缈的想象，而是有经验基础的事实。法官要能够从媒体舆论、民意呼声以及社会各界的反应当中，认定案件事实的社会影响，从中了解到社会一般人是否对某种杀人手段感觉到特别残忍。

恻隐之心，人皆有之。一般而言，法官也是社会中的一员，他个人的道德感不可能自外于社会一般观念。因此大多数情况下两者是合拍的。但是，法官也需要警惕的是，由于整天浸泡在专业范围之内，被各类数量庞大的恶性案件包围，以致于见怪不怪，极容易对于各种杀人手段之“残忍性”的免疫力升级，容忍度提高，恻隐心淡漠，变得不那么敏感甚至麻木起来。于是在某些个案中，法官的个人观念可能会与社会一般观念脱节，在社会一般人心中感到难以忍受的“特别残忍的手段”，可能在法官眼中由于司空见惯而认为尚属正常。此时，就极容易出现法官的判断与民众舆情之间的错位甚至对立。要想解决这种对立，正确的方式不是抽象地强调司法独立或舆情监督等“大词”，而是必须回到“手段残忍”这个概念本身。只有时刻牢记这是一个规范性、评价性的概念而非事实性、描述性的概念，而从法教义学和司法技术上讲，法官对于规范性概念的判断，本来就要依赖于社会一般观念，那么，法官就能够心平气和地从民意汹涌的社会影响中透视到其中所包含的社会一般观念，进而实现个人观念与社会一般观念的并轨，最终作出判断。倾听舆情是一种合理的妥协。“在社会生活中处于不同地位、具有不同经历的人，会从不同的角度理解规范的要素。所以，法官需要倾听各种不同的声音，斟酌各种不同的观点，吸收各种观点的长处，避免各种观点的缺陷，实现合理的妥协。只有合理的妥协，才能最大限度地做到根据社会的一般观念判断规范的要素。”

3.李昌奎案应该认定“手段残忍”

……从支持对李昌奎判处死刑立即执行的这些声音所持理由来看，基本上都集中在李昌奎的杀人手段特别残忍。这种残忍性表现在两个方面：一方面，李昌奎将被害人王家飞掐晕后实施强奸，再用锄头猛击其头部，性质上属于先奸后杀；另一方面，李昌奎又对三岁的无辜幼儿王家红实施暴力，依据法院判决书的描述，“提起王家红的手脚将其头猛撞房间门框”。李昌奎杀死两个被害人特别是杀死三岁幼儿王家红的行为，在被媒体曝光后，激起了公众难以遏制的愤怒，这种愤怒感的来源，是矜老恤幼、保护儿童的善良风俗和道德观念遭到严重侵犯。“见孺子入井自然知恻隐，此便是良知，不假外求。”三岁幼儿无辜被杀已经令人愤慨，而且还死于“倒提手脚摔死”这样一种比“推孺子入井”更加刺激人们恻隐之心的虐杀手段，实在是超出了国人道德感容忍的底线，直接地挑战公众作为“初一念”的良知。在刑法上，这种严重侵犯善良风俗、极端挑战人类恻隐心、超出社会一般人容忍底线的、在文学修辞上被称为“令人发指”的杀人行为，应该被评价为“手段特别残忍”。

而针对“手段特别残忍”的认定，陈兴良教授提出了不同的意见：

不能将手段特别残忍这一用语泛化，以至于将其适用于所有的故意杀人案，只要是故意杀人就是手段特别残忍，这显然是一种错误的认识。在故意杀人罪中，存在手段特别残忍的故意杀人与手段不是特别残忍的故意杀人之分。换言之，手段特别残忍并不是一句套语，可以随便乱用，而是需要证据证明，需要论证的一个具体影响量刑的情节……另外，杀死多人或者杀死妇孺老人也不能称之为手段特别残忍。就故意杀人罪的手段特别残忍而言，这里的手段是指杀人所采取的具体方法以及行为方式。例如杀人毁容、杀人碎尸等。如果只是出于将人杀死的目的而采取的一般杀人手段，就不存在手段特别残忍的问题。换言之，手段特别残忍的杀人只是故意杀人罪中较为例外或者较为特殊的一种类型，它并不能等同于罪行极其严重。也就是说，即使没有采取手段特别残忍的方式杀人，同样也可以被认定为罪行极其严重。那么，李昌奎的故意杀人是否属于手段特别残忍呢？对此，有学者作了肯定的回答，认为李昌奎故意杀人的手段残忍性表现在两个方面：一方面，李昌奎将被害人王家飞掐晕后实施强奸，再用锄头猛击其头部，性质上属于先奸后杀；另一方面，李昌奎又对无辜幼儿王家红实施暴力，依据法院判决书的描述，“提起王家红的手脚将其头猛撞房间门框”。这里涉及的问题是：先奸后杀是否属于故意杀人的手段特别残忍，以及将人摔死是否属于故意杀人的手段特别残忍。就一般社会公众的观念而言，该故意杀人手段引起了众怒，挑战了法律与道德的底线，这是可以肯定的。但从刑法上来说，是否属于故意杀人的手段特别残忍，还是需要论证而不能简单地予以赞同。就先奸后杀而言，这是指犯有故意杀人罪与强奸罪两罪。根据数罪并罚原则，应当分别评价。笔者认为，不能以此前构成的强奸罪作为此后实施的故意杀人罪的手段特别残忍加以评价。其实，除了先奸后杀还有先杀后奸。先杀后奸当然只构成故意杀人罪，其后的强奸行为实际上是奸尸，在刑法上并不构成强奸罪。但是，在这种情况下，奸尸情节可以作为故意杀人罪的从重处罚情节予以考虑，将其视为手段特别残忍的杀人或许具有一定的道理。至于李昌奎杀死3岁幼儿所采用的摔死手段，是否属于特别残忍，也还值得研究。摔死也只是使用较少的一种杀人手段，很难说一定就是手段特别残忍。总之，对于故意杀人的手段特别残忍需要进行刑法教义学的分析，而不是在社会公众观念的意义上使用。

对于具有“手段特别残忍”这一情节的案件的裁判，车浩教授提出：

在故意杀人的案件中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。

陈兴良教授则认为：

有学者认为，目前我国司法实践在故意杀人的案件中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。其实，并不尽然。司法实践并没有自觉地形成以手段特别残忍作为区分死刑立即执行与死刑缓期执行的标志的惯例。在王志才故意杀人案和李飞故意杀人案中，重审判决虽然都认定杀人手段特别残忍，但仍然判处死刑缓期执行。可见，故意杀人罪的手段特别残忍在相当程度上是一句内容空泛的套语。

2.自首情节与从重情节共存时的死刑裁量

就李昌奎案的二审判决而言，车浩教授指出，其实际上对该问题采取了一种回避态度：

云南省昭通市中院一审判决书中认定李昌奎“犯罪手段特别残忍”是一个基于社会一般观念的正确评价，而且正是根据这一点，一审法院认为“虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”。相比之下，云南高院二审判决书中完全抹去了对其杀人手段的评价，但是又没有交代任何理由，并且正是遮蔽了“手段特别残忍”的认定之后，提出“被告人具有自首情节、认罪态度好、积极赔偿”等理由，从而得出改判死缓的结论。这样一来，二审法院就回避了李昌奎案真正的难题：当被告人的杀人手段特别残忍但又具有自首情节时，在这种酌定从重与法定从轻之间到底应该如何选择和平衡？

目前“两高”对这个问题并没有给出一律性、原则性的回答，司法实践中往往是在个案中具体权衡。例如，在2006年发生的河南赵春昌故意杀人案（指导性案例第476号）中，被告人与被害人发生口角后连砍被害人头部数刀致其死亡，两审法院认定被告人赵春昌杀人手段残忍，虽有自首情节但不予从轻处罚。但是，最高法院在复核时认为，“被告人犯罪手段凶狠，情节恶劣，后果严重，……但鉴于有自首情节，对其判处死刑，可不立即执行”，最终撤销二审裁定，发回重审。再如，在2011年发生的西安药家鑫杀人案中，法官在判处被告人死刑的理由中指出，“被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案，……犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重……依法仍应严惩，从轻处罚的辩护意见不予采纳。”该案的死刑判决最终被最高法院核准。由此可见，在手段残忍和自首情节并存时，偏重前者而从重还是偏重后者而从轻，法官必须在个案中具体考察手段残忍程度等各种情节，在判决书中明确地做出选择并说明理由。这本来是一个考验和展现司法者专业智慧的最好试题，可惜的是，云南高院在李昌奎案中连答错的勇气都没有，而是采用一种鸵鸟式的方法，完全回避手段是否残忍的认定，只在判决书上留下单一的从轻情节，这不仅在专业表现上令人遗憾，而且是一个可能引起再审的“法律适用错误”。

而针对李昌奎案中自首情节与从重情节并存的死刑裁量问题，陈兴良教授认为：

我国《刑法》规定：“对于自首的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”李昌奎的故意杀人当然不属于犯罪较轻的情形。但我国刑法对自首的处理采取的是裁量性的而非强制性的从轻或者减轻处罚的制度。因此，对于自首的犯罪分子，如果其所犯罪行极其严重，不予从轻或者减轻也是可以的，并不违反刑法的规定。当然，在一般情况下应当从轻或者减轻处罚。那么，在李昌奎故意杀人案中，是否因为存在自首情节而予以从轻处罚呢？减轻处罚当然不可能，不过，从死刑立即执行降为死刑缓期执行，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，在学理上也还是不明确的。笔者还是认为这是从轻处罚而非减轻处罚。在自首的情况下，是从轻处罚还是减轻处罚，以及是否不予从轻处罚或者减轻处罚，都取决于所犯罪行的轻重。因此，在李昌奎故意杀人案中，最终还是要回到对李昌奎故意杀人行为的客观危害性的评价上来。死刑适用条件的罪行极其严重，仍然是一个相对的概念。也就是说，在罪行极其严重当中，还是存在着程度上的区分。当罪行达到极其严重这个界限的时候，就具备了适用死刑的基本条件。在达到这一条件以后，还存在着死刑立即执行与死刑缓期执行的区分，对于这一区分来说，并不是不再考虑罪行严重程度这个因素，而只考虑主观恶性以及人身危险性这个因素。无疑，李昌奎杀死2人是其故意杀人犯罪情节特别严重的一个重要因素。

……

在李昌奎故意杀人案中，其杀人犯罪的罪行极其严重，足以抵消自首的法定从宽情节与民间纠纷等酌定从宽情节，属于《意见》所规定的“不判处死刑立即执行”的例外情形。因此，云南省高级人民法院原二审将本案从一审的死刑立即执行改判为死刑缓期执行，确实存在着政策界限把握上的疏失，甚至严重偏差。正如有学者指出的，李昌奎虽有自首等从宽情节，但其从宽情节对刑罚轻重调节的整体作用力要明显弱于所具有的从重情节，从整体上无法降低其犯罪行为的极其严重的社会危害程度，因而不足以对其从轻处罚。

针对该问题，桑本谦教授提出：

李昌奎潜逃四天之后向四川省某派出所投案，这一日后被两级法院共同认定的自首情节就成为云南省高院将凶犯改判死缓的主要事实依据。但这个依据并不充分。刑法确实规定了对自首的案犯可以从轻或减轻处罚，但“可以”毕竟不是“应当”。相关司法解释还特别强调，倘若“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”，则即使具有自首情节，也可以不从宽处罚。昭通市中级人民法院就是据此判处李昌奎死刑的，谁能说这个判决没有法律依据？

更何况，自首的情形复杂多样，不能一概而论。法律经济学意义上的自首，可以被视为罪犯在作案后又创造产出的行为。不论主动投案，还是供述罪行，都会节省公安机关的抓捕成本和侦破成本；从轻或减轻处罚，就相当于办案机关为此支付的对价。按照这个逻辑，法庭在决定是否以及在何种幅度上从宽处罚时，就必须评估自首的产出。这意味着，自首需要被按质论价。倘若罪犯投案是在公安机关发出通缉令之后，或者在罪犯供述罪行之前案情已经真相大白，自首的价值就大大缩水了。以此衡量，起死回生的改判比之李昌奎的廉价自首，确实显得过于慷慨。

上述学者对李案的评析对广西奸杀幼女案能起到重要借鉴作用。而桑本谦教授对于李昌奎案引发公众激烈反应的分析，或许也同样道出了广西案引发热议的根源所在：

云南省高院负责人呼吁公众要理性，要冷静，要宽容，“杀人偿命的陈旧观点要改改了”。在公众看来，这个逻辑很奇怪。如此凶残的罪犯难道不该杀吗？要求处死一个凶残的罪犯就是不理性吗？没错，关于李昌奎案的网络言论多数是言辞激烈的谩骂，但谩骂内容的不理性并不意味着谩骂行为的不理性。为了表达愤怒和施加压力，普通公众除了使用不理性的言辞之外还有什么更理性的方式？“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”，这句卫道士般的宣言更加让人难以理解。李昌奎是一个“死有余辜”的罪犯，即使法院判处其死刑，也仅仅是“平民愤”而已，哪有什么“狂欢”可言？难道愤怒的平息就意味着“狂欢”？药家鑫被处死之后，网络上出现一片叫好声，但也只是有“欢”而无“狂”。叫好和谩骂一样是高度理性的行动。

中国老百姓并不缺少怜悯和同情，即使对于杀人犯，也能表现出足够（有时甚至是过度）的宽容。“杀人偿命”早已不是公众认同的观念，而只是公众常用的修辞。想想2005年的王斌余案（受害人四死一伤）以及2006年的邱兴华案（十位受害人丢掉了性命），这两个案件被媒体报道之后，不但没有引来一片喊杀之声，网络民意的主流反而是放案犯一条生路。这两起血案的网络舆论足以表明，绝大多数中国老百姓早就接受了“杀人可以不必偿命”的观念。公众强烈要求处死李昌奎，仅仅是因为其罪行令人发指，而与“杀人偿命”或“同态复仇”的观念没多大关系。就杀人案件而言，公众最不能容忍的作案情节就是奸杀，最不能容忍的作案对象就是弱女子和小孩子，而李昌奎的罪行却两次突破了公众容忍的极限——“是可忍孰不可忍”。

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