主播跳槽违约金怎么算（游戏主播跳槽构成不正当竞争）

4月13日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》。据广东高院介绍，《指引》是国内首个总结网络游戏领域知识产权审判经验的地方性司法规范。

广东一直是国内网络游戏产业大省，去年广东全省游戏营收规模达1898亿元，占全国游戏市场份额接近80%；超过一万家登记在册的游戏企业，数量位于全国所有地区首位。但与此同时，广东高院近年亦处理了大量与网游相关的案件，包括网易诉广州华多（YY集团）、腾讯诉字节跳动等。

在《指引》中，广东高院对网游公司的行为保全申请、着作权纠纷、商标权与不正当竞争纠纷等多个方面进行明确和规定，广东卓信律师事务所律师柯立坤认为，该指引是广东省高院在知识产权月给游戏及直播产业献上的司法大礼包。

网游案件行为保全审查细化

合理平衡双方利益

广东高院在《指引》中用了相当多的篇幅对“行为保全”进行了说明。在实际司法实践中，由于知识产权客体具有无形性，网游又具有生命周期短、传播速度快、范围广、玩家黏着度高等特点，即便权利人经过诉讼赢得官司，却可能早已丧失市场竞争优势。例如2018年腾讯就游戏直播侵权起诉字节跳动时也提出了行为保全，去年年初广州知识产权法院对腾讯的申请作出裁定，禁止“西瓜视频”App直播《王者荣耀》游戏。

在《指引》中，广东高院认为行为保全申请应遵循比例原则，合理平衡申请人利益和被申请人利益；在裁定采取行为保全措施前，依照相关规定组织听证的，着重围绕申请人的请求，对是否符合行为保全的条件、担保数额、可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见。

广东高院解释，由于网游案件的行为保全措施的后果较为严重，一旦保全错误，将对被申请人造成难以弥补的损害，因此对于网游案件的行为保全应严格把关；但如果司法审查上过于宽松，会导致行为保全的滥用。所以结合司法实践，应倾向于对申请人提供的证据作相对实质性的审查，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。

此外，《指引》中还提到，一般不宜裁定采取行为保全措施的情形包括采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的；采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的；其他导致利益明显失衡的情形。

游戏主播跳槽争议多

构成不正当竞争有前提

除了行为保全，游戏画面和直播游戏的侵权界定是《指引》中的另一个亮点。广东高院近年处理的多宗与网游相关的案件中，网易诉广州华多一案最受关注。在该案件中，网易认为广州华多擅自在YY、虎牙平台上组织主播人员直播“梦幻西游2”游戏内容，构成侵害着作权及不正当竞争，于2014年11月24日提起诉讼。

经过一审和二审，广东高院最终判决广州华多需向网易赔偿2000万元人民币，判决理由是广州华多未经许可组织主播人员直播涉案游戏，并从直播业务中抽成获利，并非单纯提供网络技术服务，直接侵害了网易公司依法享有的着作权利，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在此次《指引》中，第十八条对游戏运行时呈现的连续动态画面与游戏直播过程中形成的直播画面进行区分，明确了类电作品判定的考虑因素，并未全面否定游戏直播构成合理使用的可能性，因此游戏玩家的创作性贡献仍将受到保护。

此外，对于游戏主播违约跳槽行为的审查，《指引》中明确，如果游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为；但如果主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。

广东高院认为，主播作为有学习能力的人，原平台花费巨资对其包装、培训从而形成的技能及其影响力属于其人格的一部分，不为原平台所专有，因此不能以不正当竞争为由限制人才的自由流动。

新京报记者 陆一夫 编辑 王进雨 校对 付春愔

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